La variabilité du capital
social fait partie de ces exceptions mal connues, donc mal maîtrisées, et par
conséquent mal aimées. Mais quelles en sont vraiment les caractéristiques ?
Par opposition au capital
fixe, la société à capital variable se définit comme une société dont le
capital peut à tout moment varier soit à la hausse, en raison de l'augmentation
de la participation de certains associés ou de l'augmentation de leur nombre,
soit à la baisse, en raison du retrait ou de l'exclusion d'un ou de plusieurs
d'entre eux (art. L. 231-1 C. com. ; P. Pailler, Fasc. 167-10, JurisClasseur
Sociétés Traité, 2023 ; du même auteur, Fasc. 167-20, JurisClasseur
Sociétés Traité, 2023).
Tout est dit : la
variabilité doit autant être à la hausse qu’à la baisse, avec entrée ou sortie
(volontairement ou forcée) de nouveaux associés ou, avec les mêmes associés qui
soit augmentent leur participation soit les diminue.
La variabilité du capital est
une franche dérogation, assumée, au principe de fixité et d’intangibilité du
capital social. Cette dérogation avouée trouve ses origines dans la loi de 1867
sur les sociétés commerciales, puis dans celle de 1966, enfin dans le Code de
commerce codifié à droit constant.
La variabilité du capital,
pensée initialement pour les coopératives (surtout de production) concerne
aujourd’hui, potentiellement, toutes les sociétés, quelles qu’elles soient.
Pourtant, cette variabilité
reste peu attractive, en dehors de son terrain de prédilection (les
coopératives ou autres sociétés plus spéciales). Pourquoi ? Sans doute
parce que le sujet est assez méconnu, malgré les nombreuses études et nombreux articles
que la doctrine de droit des sociétés a pu lui consacrer. En pratique donc, peu
de sociétés opte pour la variabilité du capital, pensant souvent que cela n’est
pas possible.
Pourtant, la variabilité du
capital social comporte de réels atouts :
- simplification des
formalités (AG et non AGE pour modifier le capital social par augmentation ou
diminution), étant précisé cependant qu’une décision collective des associés
peut tout de même être requise ; en ce sens : Com. 6 févr. 2007, n°
05-19.237 qui concerne une SICA ;
- réduction des coûts, discrétion : sur ce point v., R. Mortier,
Opérations sur capital social, Lexis, 3e éd., 2023, n° 119, p. 109 ;
- intérêt pour le financement, pour le capital-investissement, pour les
sociétés détenues par les salariés, sur ce point v., T. de Ravel d’Esclapon,
Capital variable, Répertoire des sociétés, Dalloz, 2024, n° 9 et s. ;
- possibilité de stipuler un droit de retrait ;
- certes, la clause de variabilité de capital comporte également de réels
inconvénients (droit de retrait, obligations aux dettes sociales pendant 5 ans –
insertion d’une clause de variabilité en cours de vie sociale constitue une
augmentation des engagements si bien qu’il faut l’accord de tous les associés,
et beaucoup d’incertitudes : le retrait peut il être partiel ou doit-il
être total ? Le retrait d’un apporteur en nature s’accompagne-t-il
nécessairement de la reprise de cet apport en nature ? voir, R. Mortier,
Opérations sur capital social, Lexis, 3e éd., 2023, n° 119, p. 109).
La variabilité du capital constitue
tout à la fois un concept et un précepte.
Quels mécanismes accompagnent
le concept de variabilité du capital ?
Il résulte des textes et de
la jurisprudence qu’une société est à capital variable si elle contient
dans ses statuts une clause qui fait varier le capital social à la hausse comme
à la baisse, et cela dans la limite d’un plancher et d’un plafond.
L'article L. 231-5 du Code de
commerce prévoit que les statuts doivent fixer un seuil plancher, qui ne peut
être inférieur au minimum prévu par la loi pour la forme de la société
considérée. La Cour de cassation a précisé que les statuts devaient impérativement
fixer le montant du capital maximal autorisé ; " à défaut d'une telle
mention, toute augmentation du capital doit, à peine de nullité, être décidée
par la collectivité des associés ou actionnaires statuant aux conditions
requises pour ce type de décision " (Cass. com., 6 févr. 2007, n°
05-19.237).
La loi NRE de 2001 a supprimé
pour toutes les sociétés à capital variable autres que les sociétés
coopératives la possibilité de ne verser que le dixième du capital fixé par les
statuts lors de la constitution, ces sociétés étant désormais soumises aux
dispositions législatives applicables à chacune d'entre elles à raison de leur
forme (C. com., art. L. 231-5, al. 2).
Sur les documents sociaux, K
bis et annonce légale mentionnent bien ce capital variable.
Pour le régime juridique, le
fonctionnement, parmi les points les plus saillants du sujet, le plus important
est sans doute le droit de retrait.
Le droit de retrait est un
droit fondamental de tout associé d'une société à capital variable. Il est
consacré à l'article L. 231-6, alinéa 1er, du Code de commerce, selon lequel
" Chaque associé peut se retirer de la société lorsqu'il le juge convenable
à moins de conventions contraires et sauf application du premier alinéa de
l'article L. 231-5 ". Ce droit de retrait peut être exercé de façon totale
ou seulement partielle (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 16-24.532).
"Chaque associé peut se
retirer de la société lorsqu'il le juge convenable" : l'associé peut donc
faire jouer de manière discrétionnaire un droit de retrait, qui est très
original (V., une illustration du refus de procéder à un retrait dans une SARL
qui n'était pas à capital variable : CA Paris, 17 nov. 2009, n° 08-10301). Ce
droit de retrait de l'associé d'une société à capital variable peut être
comparé à celui dont bénéficie l'associé d'une société civile (C. civ., art.
1869), même s'il ne se confond pas avec lui.
Ce droit est discrétionnaire,
quand le droit de retrait mis en œuvre dans une société civile est encadré. À
ce titre, le droit de retrait de la société à capital variable se rapproche
davantage de celui prévu dans une société civile professionnelle, puisque
l'associé peut sortir de la société "lorsqu'il le demande".
Il joue comme le corollaire
de la faculté d'exclusion reconnue à la société, qui n'est pas automatiquement
consacrée dans la société civile.
Le droit de retrait ne répond
à aucune figure connue du droit commun. La Cour de cassation a refusé la
qualification de partage partiel de la société (pour une SCI : Cass. 3e civ.,
15 janv. 1997, n° 94-22.154). Elle a également refusé la qualification de vente
de droits sociaux (Cass. com. 2 févr. 2010, n° 09-10.384). Le droit de retrait
opère remboursement de la valeur des droits sociaux, sans que le mécanisme se
satisfasse d'une qualification existante.
En outre, quant aux effets du
retrait, le retrait entraîne la perte de la qualité d’associé, avec la date à
laquelle cette perte intervient.
Par ailleurs et surtout,
l'article L. 231-6, alinéa 3 du Code de commerce prévoit que " l'associé
qui cesse de faire partie de la société, soit par l'effet de sa volonté, soit
par suite de décision de l'assemblée générale, reste tenu, pendant cinq ans,
envers les associés et envers les tiers, de toutes les obligations existant au
moment de sa retraite ". Dans les SARL, cette règle constitue une
augmentation des engagements de l'associé. Pour la contourner, celui-ci peut
privilégier la cession de ses droits sociaux, mais l'alternative ne sera pas
toujours possible.
Enfin, la société à capital
variable connaît un régime spécifique, certaines causes de dissolution de droit
commun étant expressément écartées par la loi (art. L. 231-8 C. com. ;
voir, contestant sans succès la constitutionnalité de la clause : Cass. com.,
18 sept. 2014, n° 14-12.806
Le droit commun lui-même
prévoit en son sein des règles parfois spéciales, par dérogation donc. Mais,
au-delà, le droit des formes sociales lui-même également prévoit des règles
spéciales qu’il convient d’appliquer.
Le cas le plus topique est
évidemment la loi de 1947 sur les coopératives. Puis il y a toutes les autres
formes de sociétés.
Pour les coopératives, il y a
le droit commun issu de la loi de 1947, puis le droit applicable à des
coopératives plus particulières : SICA, SCIC, etc.
Dans les SCA à capital
variable, la clause de variabilité fixe le capital social statutaire ou le
capital social autorisé. Le seuil maximal est libre, mais le seuil minimal doit
être au moins égal au minimum fixé par la loi (C. com., art. L. 231-5, al. 2)
qui est, pour la société en commandite par actions, de 37 000 euros (C. com.,
art. L. 224-2, 1er al.).
Dans les SARL et SAS les
règles sont plus souples s’agissant du capital social et du nombre d’associés
(hormis la limite de 100 associés dans les SARL).
Dans les SNC, le capital
variable est possible mais rare en raison de l’intuitu personae.
Dans les sociétés civiles, le
capital variable est possible mais pose la dualité du droit de retrait.
Un précepte avec son lot
d’avantages et d’inconvénients
La variabilité du capital
constitue une vraie dérogation aux principes classiques et connus, telles
l’intangibilité et la fixité du capital social.
Par exemple, on peut
mentionner la situation des sociétés d'intérêt collectif agricole, dites SICA,
prévues aux articles L. 531-1 et suivants du code rural. Celles-ci peuvent se
constituer sous la forme de société anonyme, l'article L. 531-1 visant les
sociétés par actions. Et comme elles ont, selon l'alinéa 3 du même texte, le
statut de coopérative au sens de la loi de 1947, la variabilité du capital est
envisageable. Une disposition contraint la SICA, dans un cadre spécifique, à
adopter la forme d'une société à capital variable : lorsque l'activité concerne
l'électrification rurale, l'habitat rural, les adductions d'eau ainsi que pour
les domaines définis par arrêt concerté du ministre de l'Agriculture, du
ministre de l'Intérieur et du ministre de l'Économie et qui intéressent
l'ensemble de la population d'une zone rurale (C. rur., art. R. 531-2).
Autre exemple, le retrait
existe toujours, dans son principe, dans les sociétés à capital variable. Ainsi
que le souligne la cour d'appel de Montpellier, dans un arrêt du 18 octobre
2022, « la faculté de retrait instaurée à l'article L. 231-6 […] est d'ordre
public, mais des restrictions à son exercice peuvent y être apportées par la
loi ou les statuts » (CA Montpellier 18 oct. 2022, RG n° 20/05495), reprenant
ainsi la distinction entre principe et modalités. L'on comprend les raisons
d'une telle protection du droit de retrait.
Notons également qu'une cour
d'appel a validé la disposition statutaire prévoyant que les effets du retrait
sont reportés au jour où des souscriptions nouvelles, ou une augmentation de
capital, permettront la reprise des apports du retrayant, quand ce retrait
conduit à réduire le capital en deçà du capital minimal (Montpellier, 18 oct.
2022, préc. – V. estimant que « l'associé ne peut prétendre à la restitution
intégrale de son apport que si, au moment de sa sortie, l'actif social est
resté au moins égal au capital social et cette restitution ne sera que
partielle si la société est en pertes » : Paris 11 sept. 2014, préc.).
Dans les coopératives,
l'exclusion peut être prononcée par le conseil d'administration. Sans doute
faut-il tenir compte d'une certaine pratique dans le fonctionnement. L'article
7 de la loi du 10 septembre 1947 prévoit que les statuts des coopératives
fixent les conditions d'adhésion, de retrait et d'exclusion des associés. Or,
comme ces dispositions spéciales priment sur celles générales régissant le
fonctionnement des sociétés à capital variable, il est possible de prévoir des
aménagements statutaires quant au pouvoir d'exclure. Ainsi ce dernier peut être
confié au conseil d'administration (Cass. com. 9 nov. 2010, n° 10-10.150. – Cass.
com. 13 juill. 2010, n° 09-16.156. – V. contra, CA Aix-en-Provence 17 avr.
2009, RG n° 06/20862).
- Le droit de retrait, point
noir des SCP
Dans les SCP, le droit de
retrait des associés est d’ordre public : dès lors qu’un associé décide de
partir de la société, il peut la quitter presque du jour au lendemain. La
gestion de la société repose donc sur les associés restants. L’associé
retrayant risque de rester associé encore un temps du fait de la mésentente sur
le prix de cession, aboutissant ainsi à distinguer le titre et la finance. Dans
certaines SCP, les retrayants peuvent débuter un exercice professionnel
ailleurs que dans la société. Le droit de retrait dans les SCP n’est pas de
nature à limiter les conflits d’associés, bien au contraire.
Finalement, on peut citer
l’arrêt du 13 mars 2024 jugeant, pour la première fois, que l'absence de
disposition légale permettant à un associé de se retirer d'une SARL ne porte
pas atteinte au droit de propriété dès lors que celui-ci dispose, en vertu de
l'article L. 223-14 alinéa 1er du Code de commerce, de la faculté de céder ses
parts sociales à un tiers et, en vertu de l'alinéa 3 de ce même texte, de la
possibilité, en cas de refus d'agrément du cessionnaire, d'obliger les associés
ou la société à acquérir ou à racheter ses parts à un prix fixé dans les
conditions prévues à l'article 1843-4 du Code civil (Cass. com., 13 mars 2024,
n° 23-20.199, F-P, QPC).
La variabilité du capital
social revêt deux utilités :
- éviter les formalités du
guichet unique qui dysfonctionne ;
- le droit de retrait est possible.
Peut-être faut-il regarder
non pas du côté du passif, mais vers l’actif qui par nature, n’est ni fixe, ni
variable, regarder donc avec une conception rénovée du capital social.
Bastien
Brignon
Directeur du master Ingénierie des sociétés, Aix-Marseille Université
Questions/réponses pour dissiper quelques doutes
Toutes les sociétés peuvent-elles être à capital variable
?
La réponse est assurément presque positive. Seule la SA en
est exclue et encore pas toutes les SA (voir la société cotée pour assurer la
liquidité). Cela ressort de l’article L. 231-1 du Code de commerce.
Les coopératives sous forme de SA peuvent donc être à
capital variable.
Tels sont les cas de la coopérative de construction (art.
L. 213-1 CCH), de la coopérative de consommation, de la SCIC (Article 19
quinquies de la loi de 1947) sous forme de SA.
D’ailleurs, ces sociétés sont nécessairement à capital
variable (à l’instar de la SICAV, nécessairement à capital variable, et pour
laquelle les articles L. 231-1 à L. 231-8 C. com. ne s’appliquent pas (art. L.
214-7-3 CMF).
Mais les SA de professions libérales réglementées
(« PLR ») ainsi que les SELAFA ne peuvent pas avoir de capital
variable (contrairement aux autres SEL ou SDC, pour les PLR).
Une coopérative est-elle nécessairement à capital variable
?
Contrairement à ce que l’on pourrait penser, non.
Article 7 de la loi de 1947 : (…) Les coopératives constituées sous forme
de sociétés à capital variable régies par les articles L. 231-1 et suivants du
code de commerce ne sont pas tenues de fixer dans leurs statuts le montant
maximal que peut atteindre leur capital.
Toutes les coopératives ne sont pas à capital variable,
mais, lorsqu’elles le sont, elles n’ont pas à fixer dans leur statut le montant
maximal du capital social.
Le capital variable doit en principe être compris entre un
plancher et un plafond (mais pas pour les coopératives, la jurisprudence (Cass.
com., 13 juill. 2010, n° 09-16.156 ; Cass. com., 9 nov. 2010, n° 10-10.150)
ayant indiqué que les art. L. 231-1 et s. C. com. n’étaient pas, par exception,
applicables aux coopératives).
Article 13 de la loi de 1947
Dans les coopératives constituées sous forme de sociétés à
capital variable régies par les dispositions du chapitre Ier du titre III du
livre II de la partie législative du code de commerce, la somme au-dessous de
laquelle le capital ne saurait être réduit par la reprise des apports des
associés sortants ne peut être inférieure au quart du capital le plus élevé
atteint depuis la constitution de la société.
Toutefois, par dérogation aux dispositions de l'alinéa
précédent, dans les établissements de crédit coopératifs ou mutualistes
constitués sous forme de sociétés à capital variable, le capital social ne peut
être réduit par le remboursement des apports des sociétaires sortants
au-dessous des trois quarts du capital le plus élevé atteint depuis la
constitution de la société sans l'autorisation préalable de l'organe central
auquel l'établissement de crédit est affilié.
Ici il est question du plancher, avec également une
dérogation pour certaines coopératives.
En outre, une SNC peut être à capital variable, les
sociétés civiles également (avec toutefois la question de l’intérêt du capital
variable pour ce type de société).
Toutes les sociétés donc, ou presque, peuvent être à
capital variable, que ce soit des sociétés classiques, issues du droit commun,
SARL et SAS, ou des sociétés plus spéciales comme les coopératives ou plus
spécialisées dans leur forme et leur objet (SICAV, SCIC).
Et la société à capital variable ne constitue pas une
forme de société à part.
Quel est l'intérêt d'une clause de variabilité du capital
?
C’est de pouvoir faire varier plus librement, dans une
certaine limite (dans la fourchette plancher/plafond), le capital social :
plus simple au niveau des formalités (pas d’annonce légale), de la tenue des AG
(AGO et non AGE, en lien aussi avec les formalités), c’est plus facile
également d’entrer et de sortir de la société ; le corollaire est
l’instabilité des actionnaires, associés, coopérateurs, instabilité des
titulaires du capital).
L’intérêt a pu aussi être double par rapport aux clauses
d’exclusion et droit de retrait.
Les clauses d’exclusion n’ont pas toujours été valables.
Il a fallu attendre un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation
de 2005 pour qu’elles soient explicitement consacrées.
Quant au droit de retrait, contrairement à ce que l’on
pourrait croire, il n’est pas toujours possible.
Le droit de retrait est consubstantiel aux sociétés
civiles (voir article 1869 du Code civil se trouvant dans le droit commun des
sociétés civiles). Mais il en va différemment dans les sociétés
commerciales : le droit commun des sociétés ne pose pas de droit de
retrait, le droit spécial des sociétés commerciales non plus.
Cela a pu poser des difficultés dans des conflits
d’associés, en particulier dans des sociétés de certaines professions libérales
réglementées, dont les avocats. La Cour de cassation a refusé de reconnaître le
droit de retrait aux avocats associés de société de forme commerciale ;
elle n’a pas non plus admis qu’un juge puisse autoriser pareil retrait (Cass.
1re civ., 12 décembre 2018, 17-12.467, Publié au Bulletin). L’ordonnance du 8
février 2023 brise cette jurisprudence puisque selon son article 57 al. 1er
« A défaut de dispositions prévoyant les modalités de retrait dans les
lois et règlements particuliers à chaque profession, les statuts de la société
peuvent prévoir les modalités de retrait des associés de la société. »,
étant précisé qu’il reste à savoir si ce droit de retrait sera conventionnel
(sans doute) ou d’ordre public (peu probable, par opposition au droit de
retrait dans les SCP). Le décret d’application en préparation penche pour un
droit de retrait facultatif, telle est du moins la volonté du CNB (de la
commission en charge de ces sujets) à l’origine de cet article 57 (avec au
demeurant un autre beau sujet : celui de la possibilité de rester associer
en capital tout en déplaçant son exercice professionnel selon la distinction
classique du titre et de la finance, ce qui permet d’apaiser les conflits entre
associés). La question en creux étant celle de la date à laquelle l’associé
perd sa qualité d’associé : à la date du remboursement des droits sociaux
selon la jurisprudence ultra-constante de la Cour de cassation.
Une société peut-elle être à capital variable sans que les
statuts ne stipulent une clause en ce sens ?
Non. Il faut obligatoirement une clause dans les statuts, ab
initio ou en cours de vie sociale
Une société à capital variable peut-elle devenir à capital
fixe et s'agit-il d'une transformation ?
Oui, aucune restriction en ce sens, même si la loi ne
semble envisager que l’hypothèse, peut-être plus naturelle – encore que – du
passage du capital fixe au variable.
En toute hypothèse, il ne s’agira jamais d’une
transformation, il s’agira toujours d’une modification statutaire.